|
|
Главная » 2010 » Февраль » 7 » Субъекты строительной деятельности и построение взаимоотношений между ними
23:19 Субъекты строительной деятельности и построение взаимоотношений между ними |
1.5. Субъекты строительной деятельности и построение
взаимоотношений между ними
Застройщики. Основным субъектом инвестиционно-строительной деятельности следует считать застройщика. Именно он, являясь собственником или арендатором земельного участка, принимает решение о строительстве. При этом по отношению к строящемуся объекту он может быть единственным субъектом строительной деятельности, в случае если он самостоятельно выполняет все функции по организации строительства, строит только хозяйственным способом и учитывает законченный строительством объект в составе основных средств на своем балансе.
Подрядчики. Количество субъектов строительной деятельности увеличивается в случае, если застройщик, самостоятельно организующий строительство, строит подрядным способом. Добавляется генподрядчик, а также субподрядные организации, привлеченные генподрядчиком.
В соответствии со ст. 706 ГК РФ генподрядчиком становится любой подрядчик, привлекающий к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков). Но ведь и субподрядчик в свою очередь также может привлечь других лиц к исполнению своих обязанностей. Что, он тоже тогда будет генподрядчиком? На практике генподрядная строительная организация характеризуется тем, что принимает на себя обязательство осуществить строительство объекта, являющегося конечной целью всего строительства. И неважно, будет эта организация привлекать субподрядчиков или будет строить только собственными силами. Раз предметом договора является строительство всего объекта, значит подрядчик, принявший на себя обязательство построить объект, для застройщика будет являться генподрядчиком. Такова практика. Генподрядчик, кроме того, характеризуется тем, что принимает от застройщика строительную площадку, организует на этой строительной площадке охрану, строит временные нетитульные здания и сооружения, заключает договоры на обеспечение связью и энергией всех видов, необходимой для строительства, выполняет все функции по содержанию этой строительной площадки в процессе строительства, координирует выполнение работ субподрядными организациями. При этом он один, лично, отвечает перед застройщиком за конечный результат строительства. Субподрядчики привлекаются генподрядной организацией для выполнения отдельных видов и комплексов работ, необходимых для строительства объекта, и несут ответственность за свой объем работ перед генподрядчиком.
Возможна ситуация, когда застройщик привлекает к строительству несколько подрядных организаций, каждая из которых выполняет отдельные виды и комплексы работ, из которых впоследствии получается построенный объект. Единого генподрядчика в этом случае нет. На практике такая ситуация называется совмещением застройщиком функций генподрядчика. И неважно, выполняет при этом застройщик часть работ собственными силами или все работы выполняются привлеченными подрядчиками. Функции генподряда, которые взял на себя застройщик, прежде всего, заключаются в содержании строительной площадки и координации работ, выполняемых подрядными строительными организациями. При этом каждый привлеченный подрядчик несет ответственность перед застройщиком за свой объем работ, предусмотренный заключенным с ним договором.
Генподрядчик или подрядчики привлекаются застройщиком на основании договора строительного подряда, заключенного в соответствии с гл. 37 ГК РФ.
Заказчики. В соответствии с Градостроительным кодексом застройщик осуществляет организацию строительства самостоятельно или уполномочивает для этого другое лицо - заказчика. Как правило, наличие или отсутствие специализированного заказчика обусловливается отсутствием или наличием у застройщика лицензии на осуществление функций заказчика. Поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства" выполнение функций заказчика является лицензируемым видом деятельности, многие застройщики, не имеющие такой лицензии, вынуждены привлекать специализированных лицензированных заказчиков. Но и при наличии лицензии у застройщика никто не запрещает ему воспользоваться услугами заказчика.
Таким образом, еще одним субъектом строительной деятельности является заказчик. Его права и обязанности предусматриваются в договоре на выполнение функций заказчика, заключаемом с застройщиком. В этом договоре застройщик сам определяет перечень тех функций, которые он передает на выполнение заказчику. Эти функции могут лежать в области:
- предпроектной проработки и подготовки к строительству;
- подготовки и использования площадки строительства;
- технического контроля и надзора за ходом строительства;
- ведения учета и отчетности.
Подробнее ознакомиться с функциями заказчика можно в Постановлении Госстроя России от 08.06.2001 N 58 "Положение о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории Российской Федерации".
Обязательно заказчику передаются технический контроль и надзор за ходом строительства. Если этим перечень его функций ограничивается, то такой заказчик называется техническим. Заказчик в этом случае не участвует в привлечении подрядных организаций и поставщиков, взаимоотношения с которыми осуществляет застройщик. При этом заказчику может быть поручено получение различных разрешений и согласований в процессе строительства и принятие от имени застройщика решений во взаимоотношениях с подрядчиками. Взаимоотношения застройщика, являющегося гражданско-правовым заказчиком, строятся с техническим заказчиком в соответствии со ст. 749 ГК РФ.
Если помимо технического контроля и надзора за строительством заказчик наделяется правом привлекать к строительству третьих лиц, то такой заказчик может называться полным. Действует полный заказчик от своего имени, но в интересах и за счет застройщика. Он же является гражданско-правовым заказчиком при заключении договоров строительного подряда.
Все остальные функции могут дополнять вышесказанные, при выполнении заказчиком предмета договора с застройщиком, либо оставаться в ведении застройщика.
Для специализированной организации, привлекаемой застройщиком в соответствии с договором для выполнения функций заказчика, выполнение этих функций является коммерческой деятельностью.
Договор на выполнение функций заказчика не является типовым договором, предусмотренным действующим ГК РФ. Это затрудняет квалификацию такого договора как для целей бухгалтерского учета, так и для целей налогообложения. Действительно, действующий порядок ведения бухгалтерского учета и налогообложения построен на хозяйственных операциях, вытекающих из сделок, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Например, мы знаем, как отражать в учете операции по договорам подряда, уступки, аренды, комиссии и т.д. А как квалифицировать договор на выполнение функций заказчика?
Действия заказчика, вытекающие из обычаев делового оборота и регламента строительных работ при выполнении функций заказчика, носят признаки возмездного оказания услуг и агентирования. Следовательно, и сам договор носит признаки договора возмездного оказания услуг (совершения определенных действий) и агентского договора. Но ведь и само агентирование предполагает выполнение агентом как юридических, так и иных действий в интересах и за счет принципала. Если рассматривать деятельность заказчика в совокупности всех выполняемых им функций, то, по мнению автора, эта деятельность лежит в плоскости агентирования.
Исключение составляет договор на выполнение функций заказчика при привлечении технического заказчика. Технический заказчик выполняет только фактические действия, получая за это вознаграждение. Такой договор является договором возмездного оказания услуг и именно так должен расцениваться для целей бухгалтерского учета и налогообложения.
Таким образом, для привлечения полного заказчика застройщик заключает с ним агентский договор на выполнение функций заказчика, руководствуясь при этом гл. 52 ГК РФ.
Как было сказано ранее, заказчик действует в интересах и за счет застройщика. Это значит, что в договоре предусматривается финансирование строительства объекта застройщиком, включающее в себя оплату строительных и монтажных работ, затрат на приобретение оборудования, прочих капитальных затрат. При этом застройщик может осуществлять финансирование полностью через заказчика, поручив ему заключение всех необходимых договоров и расчеты с привлекаемыми к строительству лицами, но может и частично оставить это право за собой, рассчитываясь по тем сделкам, которые он будет заключать самостоятельно. Нередко встречаются ситуации, когда заказчик заключает от своего имени необходимые сделки, а расчеты по ним осуществляет застройщик напрямую с поставщиками и подрядчиками.
Одним словом, возможны различные комбинации взаимодействия заказчика и застройщика по договорам на выполнение функций заказчика.
Отдельно следует сказать о вознаграждении заказчика, предусмотреть которое в договоре необходимо. Вознаграждение может определяться в твердой сумме, либо может быть определен порядок его расчета. Например, в процентах от объемов произведенных капитальных вложений или выполненных строительно-монтажных работ.
При сметном ценообразовании в строительстве, предусмотренном Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, которое хоть и не является строго обязательным при взаимоотношениях между коммерческими структурами, но довольно часто применяется ими, ориентиром величины расходов на содержание заказчика являются данные десятого раздела сводного сметного расчета. Именно там, расчетным путем, определяются эти расходы. Однако следует заметить, что все расчеты затрат на содержание службы заказчика, предусмотренные нормативными документами, не предполагают получения этими организациями прибыли, что является необходимым условием для нормальной коммерческой деятельности.
В рыночных условиях, когда для выполнения функций заказчика привлекаются коммерческие структуры, десятая строка сводного сметного расчета, определяющая расчетную величину затрат на содержание заказчика, перестала быть ориентиром для определения вознаграждения за выполнение функций заказчика, предусматриваемого в договорах на выполнение функций заказчика. Сравните сами: средний процент затрат на содержание заказчика согласно сводному сметному расчету составляет 1,0 - 1,5% от суммы средств, заложенных в гл. 1 - 9 сводного сметного расчета (затрат на строительство), а фактически найти специализированного заказчика для строительства коммерческого объекта меньше чем за 2,5 - 3,0% от стоимости строительства сложно.
Подводя некоторый итог, следует сказать, что сегодня существует многообразие вариантов распределения функций заказчика между застройщиком и заказчиком и порядка финансирования строительства. И это многообразие не может не учитываться при выборе вариантов ведения бухгалтерского учета и налогообложения в сфере строительной деятельности.
Инвесторы. Это категория больше экономическая, нежели строительная, если инвестором выступает третье лицо, не являющееся ни застройщиком, ни заказчиком, ни подрядчиком.
Если инвестором выступает физическое лицо, то взаимоотношения с ним застройщик может строить на основании договора долевого участия в строительстве в соответствии с требованиями Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ. Данным Законом предусмотрена также возможность иных вариантов привлечения средств граждан для строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости (путем выпуска жилищных сертификатов, жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами), однако мы эти варианты рассматривать не будем ввиду отсутствия широкой практики их применения.
Построение взаимоотношений с инвесторами - юридическими лицами возможно в ином порядке, нежели предусмотренном Законом N 214-ФЗ, хотя и строить их в соответствии с указанным Законом тоже возможно.
Если взаимоотношения застройщика с инвесторами строятся в соответствии с Законом N 214-ФЗ, то между ними заключается договор долевого участия в строительстве (далее - ДДУ), а инвестор называется участником долевого строительства (далее - УДС). ДДУ заключается в порядке, предусмотренном ст. 4 Закона.
"По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости".
Если пытаться сравнить предмет ДДУ с предметами иных договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, то ближе всего к нему предмет договора строительного подряда. Сравните (ст. 740 ГК РФ): "По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену".
Такое сходство в предмете договора долевого участия в строительстве и договора строительного подряда привело многих специалистов к мысли о том, что для целей бухгалтерского и налогового учета деятельность застройщиков в рамках долевого строительства должна рассматриваться как подрядная деятельность. Далее мы коснемся этого вопроса при рассмотрении порядка ведения бухгалтерского учета.
ДДУ считается заключенным с момента государственной регистрации. Основной смысл долевого строительства - привлечение денежных средств на стадии строительства и передача объектов долевого строительства в собственность напрямую участникам долевого строительства, минуя застройщика. Поскольку иного способа передать объект долевого строительства УДС напрямую, кроме как через ДДУ, не существует, то в случае, если договоры долевого участия в строительстве не проходят государственную регистрацию, квартиры (гаражи, офисы и т.д.) можно только продавать. Для этого необходимо завершить строительство, оформить все построенное в собственность застройщика и продать по договорам купли-продажи. А на что строить? Далеко не каждый застройщик может позволить себе построить объект за счет собственных средств. Привлечение банковских кредитов под высокие ставки тоже не радует. Тогда застройщики стали заключать предварительные договоры купли-продажи квартир (иных объектов), предусматривая в них обязанность потенциального покупателя оплатить стоимость квартиры уже сегодня. Такое условие предварительного договора купли-продажи идет вразрез с требованиями гражданского законодательства. Дело в том, что этот вид договора не предусматривает имущественных обязательств (например, обязанность предоставить квартиру или машино-место), следовательно, не может предусматривать и оплату того, что не подлежит передаче. Рискует же застройщик по таким договорам тем, что потенциальный покупатель может в любой момент потребовать возврата денежных средств и процентов за пользование ими в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Кроме того, во время налоговой проверки эти средства могут быть расценены как предварительная оплата в счет будущей поставки товара. В этом случае, если будущая сделка купли-продажи является объектом налогообложения НДС, сумма этого налога подлежит уплате в бюджет в момент получения аванса.
Но вернемся к договору долевого участия в строительстве. В договоре должна указываться цена договора. Цена договора может быть твердой фиксированной либо предполагаемой, покрывающей затраты застройщика по строительству объекта долевого строительства и предусматривающей вознаграждение застройщика. В случае твердой фиксированной цены вознаграждение застройщика подразумевается в этой цене и определяется как сумма разницы между ценой договора и фактическими затратами застройщика на строительство объекта долевого строительства.
По договору долевого участия в строительстве УДС имеет право уступить права требования по договору. Есть два варианта уступки: до момента, когда участник долевого строительства уплатил цену договора долевого участия в строительстве, и после того, как эта цена была уплачена.
В первом случае уступка производится вместе с переводом долга по договору участия в долевом строительстве на нового участника. В этом случае новый участник становится должником застройщика в сумме, ранее определенной как цена договора долевого участия в строительстве. Помимо этого, как правило, он уплачивает старому участнику вознаграждение за уступку прав.
Во втором варианте новый участник приобретает права первого по договору на получение в собственность по окончании строительства объекта долевого строительства. Расчеты при этом производятся со старым участником по цене уступки, предусмотренной договором уступки.
Построение взаимоотношений между участниками
инвестиционно-строительной деятельности
┌──────────────────────┐
┌┴─────────────────────┐│
┌┴─────────────────────┐├┘
│Привлеченные инвесторы├┘
└───────────┬──────────┘
│
Договор инвестирования строительства
или договор участия в долевом строительстве
\│/
┌──────────────────────────────────┴──────────────────────────────────┐
│ Застройщик, он же основной инвестор строительства │
└──────────────────────────────────┬──────────────────────────────────┘
│
Договор на выполнение функций заказчика
\│/
┌──────────────────────────────────┴──────────────────────────────────┐
│ Специализированный заказчик, привлеченный застройщиком │
└──────────────────────────────────┬──────────────────────────────────┘
│
Договор генерального подряда
\│/
┌──────────────────────────────────┴──────────────────────────────────┐
│ Генеральный подрядчик │
└──────┬───────────────────────────────────────────────────────┬──────┘
│ │
Договор субподряда Договор поставки
\│/ \│/
┌──────┴──────┐ ┌──────┴──────┐
┌┤Субподрядчики│ │ Поставщики ├┐
┌┤└────────────┬┘ └┬────────────┘├┐
│└────────────┬┘ └┬────────────┘│
└─────────────┘ └─────────────┘
Схема 2
Если застройщик и инвестор - юридическое лицо при строительстве жилых домов решили не взаимодействовать путем заключения договора долевого участия в строительстве, а заключили договор в соответствии с законодательством об инвестиционной деятельности (далее - договор инвестирования), то они не имеют права привлекать к строительству объекта граждан ни путем заключения с ними договора участия в долевом строительстве (или иным инвестиционным договорам), ни путем уступки им прав по инвестиционным договорам.
Надо сказать, что законодательством об инвестиционной деятельности не предусмотрена такая форма договора, как договор инвестирования. Следовательно, это свободная форма договора, предусматривающая инвестирование на стадии строительства объекта и оформление проинвестированной части в собственность инвестора напрямую по окончании строительства. Как и любой договор свободной формы, он имеет недостаток: квалификация его для целей бухгалтерского учета и налогообложения вызывает определенные трудности и споры с контролирующими органами.
Договор долевого участия в строительстве и инвестиционный договор (для юридических лиц) могут быть заключены, а средства по ним получены до окончания строительства и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Если объект построен, значит, инвестировать больше нечего, поэтому данные договоры теряют свой экономический смысл.
|
|
Категория: Бухгалтерский учет и налогообложение в строительстве |
Просмотров: 4692 |
Добавил: basic
| Рейтинг: 0.0/0 |
|
Статистика
Онлайн всего: 1 Гостей: 1 Пользователей: 0
|